Discusión legislativa sobre el derecho de cultivo de cannabis en Cchile: ¿política de estado regulatoria o restrictiva?

El debate se da en torno a la presentación del proyecto de Ley “Antinarcos”, que aumentaría las facultades del Estado para restringir derechos fundamentales de quienes utilizan cannabis con fines medicinales o recreativos, aumentando las atribuciones del poder coactivo del aparato estatal.

En el contexto de la actual discusión legislativa sobre el proyecto de ley “Cultivo Seguro”, el segundo trámite constitucional del Senado propone modificar el código sanitario en relación con el autoabastecimiento de cannabis en usuarios con indicación médica, determinando un número específico que se pueda asociar a este acto, “mas no modificar la Ley 20 000 que persigue el tráfico ilícito de estupefacientes y psicotrópicos”, señala Catalina Verdugo, directora ejecutiva de la Fundación Ciencias para la Cannabis (FCPLC), médico cirujano, especialista en Cannabis medicinal.

La FCPLC surge en Concepción el año 2015 “desde la necesidad de contar con herramientas técnicas científico-culturales de alta rigurosidad para dilucidar aspectos biopsicosociales del uso de drogas”, asevera Ximena Steinberg, bioquímico, doctora en Ciencias con mención en Biología Celular y Molecular, parte del equipo multidisciplinario del área de investigación y docencia de la Fundación.

Contando con profesionales preparados para la aplicación clínica de fitocannabinoides, gestión del cuidado, reducción de daños y trabajo comunitario, la FCPLC trabaja también con expertos en ámbitos legislativos de la Ley de drogas, con experiencia en peritaje en la Defensoría Penal Pública (DPP) Nacional.

En julio de 2017 se inicia el primer trámite constitucional en la Cámara de Diputados del proyecto de ley “Cultivo Seguro”, con su ingreso presentado por la diputada Karol Cariola Oliva*: “Desde ese momento hasta la fecha, el documento original ha sido modificado y reducido (Oficio Nº 13.948) a una única incorporación de Artículo 98 bis al código sanitario”, relata Francia Flores Barría, abogada, colaboradora de la Fundación.

La abogada Flores explica que se explicita en el Art. 98 bis que una receta médica retenida se entenderá como autorización de cultivo con fines personales, como lo dispone el Artículo 8 de la Ley 20.000. “Es decir, desde un estamento perteneciente al Ministerio de Salud, como es el Código Sanitario, se reconocería la receta médica retenida con indicación de cannabis para atender un tratamiento médico, como justificación suficiente de uso personal y, por tanto, el cultivo de cannabis para la autoprovisión estaría autorizado, cumpliendo con lo requerido en la ley 20 000 perteneciente al Ministerio del Interior”, especifica.

“Actualmente, el Artículo 8 de la Ley 20 000 exige permiso del SAG a cultivos de cannabis que tienen por destino la venta o comercialización del vegetal. No así a cultivos con fines personales”. Esto significa que “no hay cabida para la exigencia de autorización del SAG por tratarse de un espacio de soberanía individual en que el Estado no puede intervenir a menos que exista daño a terceros, expresados en el daño a la salud pública como bien jurídico a proteger”, declara la abogada.

En consecuencia, “La introducción del Artículo 89 bis en el código sanitario, “presume que sí es necesaria la autorización desde el Estado para ejercer un derecho que existe en la esfera de lo íntimo, sin reconocer la naturaleza soberana de este ejercicio”.

Este proceso se da hoy, dice la abogada Flores, en el marco de la presentación del proyecto de Ley “Antinarcos” por parte del Ejecutivo, que, entre otras medidas, endurece sanciones a juzgados por dicha Ley; es decir, “aumenta las facultades del Estado para restringir derechos fundamentales de las personas, por ejemplo, la expropiación de inmuebles como parte de la pena”. “Esta medida debe entenderse en ese sentido, el de limitar la libertad de particulares aumentando las atribuciones del poder coactivo del aparato estatal”, concluye.

El problema en la contingencia

“Proponiendo políticas públicas al Poder Ejecutivo y Legislativo”, la FCPLC considera necesario orientar a la sociedad chilena acerca del uso medicinal, social e industrial de la Cannabis, precisa Francisco Silva, director del área Clínica de la Fundación, médico cirujano, especialista en Cannabis medicinal.

“Para que se sancione la conducta de cultivo, esta debe generar daño a terceros, los efectos deben salir del espacio personal soberano y extenderse dañosamente al colectivo. Así lo ha determinado la Corte Suprema en fallos absolutorios, aclarando la correcta interpretación de la ley 20 000”, añade.

La abogada Francia Flores afirma que conforme a la ley vigente, se prohíbe el cultivo de cannabis destinado al tráfico, sin autorización del SAG. “No se determina el número de plantas por cuanto no tiene relación con la conducta que se pretende sancionar, que es el tráfico, es decir, que la sustancia cambie de patrimonio, ya que la norma tiene por objeto impedir la distribución descontrolada de la sustancia y evitar daño a terceros, resguardando así la Salud Pública como expresión de Bien Común”.

En este contexto, agrega, “establecer un número de plantas como criterio para determinar la existencia o no de tráfico es ineficaz, por cuanto se puede cultivar una sola planta y destinar su cosecha al tráfico y al contrario, cultivar 50 plantas y destinar la cosecha total al uso personal”.

Flores puntualiza que desde la perspectiva de la Ciencia Jurídica se trata de un problema de técnica legislativa: “La ley penal debe describir la conducta prohibida y señalar la sanción que corresponde, no al revés. Es un error pretender describir la conducta que se permite”.

Esto, apunta la abogada, dice relación con los efectos de la ley penal, único medio para restringir Derechos Fundamentales en un Estado de Derecho, que es de aplicación restrictiva, “ya que limita la libertad de las personas”. Es por esto, advierte, que su interpretación “siempre debe ser a favor del individuo, ya que es el último recurso que tenemos como sociedad para regular nuestra convivencia”.

“De esta forma resulta técnicamente insostenible que la ley penal describa la conducta atípica. Distinto es el caso de las excepciones, toda vez que el legislador, una vez descrita la conducta que se castiga, indica cuando esa acción no será sancionada”.

En la práctica, acota Flores, “se trata de la presunción de inocencia expresada y limitada a un número de plantas. De ser así, ¿qué implica para aquellos que cultiven más del número indicado? La ley debe entenderse de aquella forma en que es útil. ¿Qué sentido tiene limitar la presunción a doce plantas? No olvidemos que con la legislación actual tenemos fallos que absuelven a usuarios con más de 40 porque no se pudo establecer que estuvieran destinadas al tráfico”.

Abriendo la discusión legal

“La modificación necesaria debe ir en dirección a definir los elementos constitutivos del tipo penal, transferencia de dominio como elemento fundamental y existencia de la sustancia, elementos copulativos que deben ser objeto de investigación y prueba, pues en ningún caso pueden presumirse”, indica la abogada.

“Esto facilitaría la labor del ente persecutor cumpliendo a la vez con la condición básica de resguardar  derechos de usuarios, respetando la presunción de inocencia desde el inicio de las diligencias que posteriormente puedan desencadenar en un procedimiento judicial, protegiéndolos de intervenciones ilícitas por parte de la autoridad”, precisa.

“Hemos visto por años la réplica sistemática de malas prácticas a todo nivel que criminalizan conductas que constituyen el ejercicio legítimo de derechos, protegido por el Derecho Internacional especializado en Derechos Humanos, incluyendo la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Interamericana de Derechos Humanos” asevera.

En este sentido, la  directora ejecutiva de la Fundación, médico cirujano especialista en Cannabis medicinal, añade que a pesar de que la Corte Suprema es clara en determinar que la existencia de plantas no es indicio suficiente para determinar una conducta ilícita de tráfico, “en la práctica, por ignorancia o desconocimiento, ciudadanos que se encuentran ejerciendo su derecho a cultivar para fines personales, aún exhibiendo receta médica que justifica su uso para tratamiento, son despojados del cultivo sin que exista elemento alguno que indique que el producto de la cosecha será destinado a terceros”.

Estas situaciones, sostiene Francia Flores, “vulneran en forma evidente el principio de presunción de inocencia y el derecho de propiedad, constituyendo esta práctica ilegal una aplicación de pena anticipada. Peor aún, aquellos absueltos por sentencia definitiva no obtienen la devolución de su sacramento o medicina”.

“Al menos no en un Estado de Derecho, no existe fundamento científico, filosófico ni jurídico que sostenga la prohibición del uso y cultivo de cannabis para fines personales. El uso de plantas es parte de la cultura, una práctica que acompaña la evolución humana, siendo el desarrollo de la civilización producto de ello”, precisa.

“Hasta ahora, ninguna argumentación presenta elementos técnicos ni de conocimiento científicamente afianzado en materias de lo bio-psico-socio-cultural a considerar para restringir a un número el derecho, sino que además de arbitrario, sólo responde a los intereses de quienes pretenden apropiarse del derecho de cultivo de esta planta”, reflexiona.

Nicolás Gatica, director del área de Peritaje de FCPLC, enfermero universitario, apunta en este sentido a los principios básicos de economía procesal, destacando que la persecución y detención por infracción a la ley 20.000, que considera porte y/o cultivo de cannabis, ascendió al 70% el año 2018. “Esta persecución y criminalización al usuario de cannabis, que no atenta contra ningún bien protegido por la constitución, se configura como un atropello a los derechos individuales, limitando la autonomía sobre el propio cuerpo”.

Asimismo, destaca que esta “caza de brujas” orquestada por el Estado implica un gasto innecesario en términos procesales: “El estado, explica, “derrocha recursos físicos y humanos, que no son ilimitados, en pos de una aplicación inadecuada de un precepto legal”. En este contexto, añade, “las modificaciones planteadas agudizarían la problemática, dado que se sancionaría con mayor severidad penal al usuario, invirtiendo más recursos en ello”.

¿Cantidades?: hablemos de dosificación

Ximena Steinberg, bioquímico, doctora en Ciencias con mención en Biología celular y molecular, advierte que la incorporación de fitocannabinoides en el organismo es un proceso complejo: “Depende por un lado de la biodisponibilidad de los compuestos de acuerdo al tipo de formulación en que se encuentre (materia vegetal directa o sus extractos), por otro lado de la absorción del tejido según corresponda a la vía de administración (inhalada, oral, oro-mucosal, tópica o rectal) y también de la actividad metabólica individual”.

Debido a esto, agrega, “la incorporación final de cannabinoides es altamente variable entre individuo e individuo”, por lo que para alcanzar los mismos efectos, “distintos individuos deben consumir distintas cantidades de sustancia”. “Desde la información clínica reportada se describen dosificaciones diarias que varían entre los 0.5 – 7 g/día de cannabis sativa de mediana potencia psicoactiva (contenido en 10% p/p THC en promedio) para un individuo de 70 kg de peso (Hanan Abramovici, 2013)”.

La directora ejecutiva de Fundación resalta que el manual de salud pública canadiense (Health Canada, 2018) recomienda que el establecimiento de la dosis eficaz para conseguir los efectos deseados en cada individuo, sean terapéuticos u otros, debe ser titulada desde menores a mayores concentraciones, para cada vía de administración: “Se debe ir probando distintas dosis en orden creciente, partiendo desde cantidades muy bajas (0.2 g/día) hacia dosis mayores (un individuo de 70 kg de peso podría alcanzar hasta los 7 g/día), verificando la sensación de alivio y efectos no deseados en el proceso, y así definir la dosis individual adecuada”.

La estimación de la producción de materia vegetal por planta cultivada en maceta en ambiente controlado de interior rodea los 35- 65 g en condiciones óptimas de cultivo (Potter y Duncombe 2012, Pertwee 2014). La producción de materia vegetal por planta de cannabis cultivada directo en suelo es muy variable (entre 150-650g/m2) y relativa a la técnica de cultivo y fenotipo de cannabis sativa cultivada, lo que imposibilita su correcta estimación (Pertwee 2014, Farag y Kaisser 2015).

Varios grupos de investigación han estudiado la producción de materia vegetal (hojas y flores) derivada del cultivo de cannabis sativa en distintas condiciones medioambientales (Toonen y col., 2006; Potter y Duncombe, 2012; Farag y Kayser, 2015), determinando que, independiente del número de plantas contenidas en cada metro cuadrado (m2) de superficie de cultivo en floración, es posible obtener un promedio de 250 g de inflorescencias manicuradas** y deshidratadas listas para su consumo*** por ciclo, asumiendo condiciones óptimas para el mejor rendimiento: fotoperiodo de 12 horas luz directa, temperatura estable entre 25-28°C, presencia de brisa y humedad ambiental constante (Pertwee, 2014).

La directora del área Científica de la Fundación, Natalia Jaña, ingeniero informático, magíster en bioquímica y bioinformática, agrega al respecto que la definición de proximidad en el tiempo que presenta la Ley 20 000 respecto al consumo exclusivo y personal de cannabis “no debe ignorar el hecho de que el cultivo de este vegetal en condiciones de exterior presenta uno o máximo dos ciclos anuales, por lo que un usuario deberá sembrar, cultivar, cosechar y almacenar o poseer la cantidad de cannabis suficiente para cubrir su consumo anual o semestral en el mejor de los casos”.

“De forma equivalente, el cultivo de este vegetal en condiciones controladas de interior tiene una duración de 3 – 4 meses por ciclo aproximadamente, de forma que la producción de inflorescencias debería cubrir el uso personal trimestral o cuatrimestral, hasta obtener la producción del siguiente ciclo”, precisa.

“De acuerdo con el registro de patrones de consumo de bajas (0.2g/día) y altas dosis (7g/día), es posible extraer que para cubrir el consumo de sólo una persona sería necesario realizar el cultivo sobre una superficie de hasta 10 m2, lo que podría considerar hasta aproximadamente 50 plantas de cannabis sativa por año por usuario, en condiciones de cultivo exterior”, concluye.

El derecho de cultivar en paz

La abogada Francia Flores advierte que el marco legislativo vigente entiende que la justificación de uso personal “es suficiente argumento para desistir de la persecución sobre el individuo que usa drogas, cuando este emprende acciones que promuevan su autoabastecimiento, vía cultivo de especies vegetales u otras vías”.

Al respecto, el médico cirujano, especialista en Cannabis medicinal, Francisco Silva, director del área Clínica de FCPLC, puntualiza que en base al conocimiento académico científicamente afianzado, “sólo es posible proyectar una idea aproximada de necesidad de abastecimiento de sustancias, en este caso de cannabis, manteniendo en perspectiva la promoción del bienestar humano y la protección de la salud pública”.

“La información epidemiológica describe un comportamiento normal o no problemático en usuarios de altas dosis de cannabis que consumen hasta 7 g diarios de la sustancia. Es importante aclarar que este número en ningún caso representa un límite superior de consumo no problemático, sino sólo que para realizar esta observación se consideraron datos de usuarios con tal perfil”, agrega el especialista.

“Un argumento único y de plano concreto es insuficiente para interpretar un acto multidimensional, que integra íntimamente distintos elementos de la existencia del ser humano: biológico, psicológico, social, espiritual y ciertamente cultural”, complementa el director de Reducción de daños. “La jurisprudencia aclara que la sola tenencia de plantas no es indicio suficiente para determinar la existencia de un acto ilícito que permita la intervención del Estado en la esfera privada del individuo, por lo que la idea de recurrir a un elemento “número o cantidad” para definir la intención detrás de la persona que incurre en el acto de abastecimiento personal, es señal de un importante desconocimiento del fenómeno de uso y tráfico de drogas”.

La bioquímico Ximena Steinberg detalla al respecto que la determinación de una cantidad o número permitido crea las figuras de presunción de cultivo personal y presunción de cultivo para tráfico, “sin que sea necesario contar con antecedentes adicionales relacionados con la verdadera intención del sujeto que cultiva el vegetal”.

“En términos sencillos, con el número que se escoja de plantas restringidas por individuo, sea 6 o 50, el destino de su cosecha puede aún corresponder al uso personal o al tráfico, y la única forma de verificarlo es recogiendo evidencia claramente probatoria del hecho ilícito”, comenta.

“Promover que las cantidades por sí mismas configuran un delito, no tiene base argumentativa sólida más allá de las construcciones mentales arbitrarias y cálculos políticos de quienes levantan esta idea. No es una medida sensata ni eficaz para la protección del bien jurídico a resguardar: la salud pública. Es incluso absurdo invertir recursos legislativos en resolver el problema del tráfico con esta burda aproximación”, concluye.

Email: cienciascannabis@protonmail.com

*Como lo señala el Boletín N°11327-11

** Proceso de remoción de hojas proximales desde las estructuras inflorescentes

*** 30% humedad aproximadamente